Анализ БИТ и экспроприация в инвестарбитраже
Первоочередной задачей является изучение всех актуальных двусторонних соглашений о взаимной защите инвестиций, которые вступили в силу. Положения таких соглашений (включая определения инвестора и инвестиций) играют важное значение и будут служить основой для принятия решений арбитражными трибуналами. Ограничения прав по отношению к инвестициям могут считаться прямой или косвенной экспроприацией. Под прямой экспроприацией понимается передача права собственности, например, принудительная продажа актива. Косвенная экспроприация происходит, когда инвестор формально остается владельцем актива, но фактически лишается возможности управлять им. В таких случаях арбитражные трибуналы применяют тест существенного лишения, изучая, насколько снизилась стоимость актива, насколько значительным было вмешательство государства, имело ли место фактическое захватывание собственности.
Необходимо различать косвенную экспроприацию от регулирующих мер, принимаемых государством в интересах общества, например, для защиты окружающей среды, культурного наследия или прав меньшинств. Такие меры также могут обжаловаться в инвестарбитраже, но результат будет зависеть от подхода арбитров.
- В соответствии с первым подходом, оценивается только влияние введенных мер на инвестицию, независимо от целей их принятия.
- Согласно второму подходу, если регулирующие меры принимаются в целях защиты общественных интересов, компенсация инвестору не выплачивается.
Кроме того, санкции могут нарушать стандарт справедливого и равноправного обращения, который встречается во всех соглашениях о взаимной защите инвестиций. Этот стандарт предполагает, что государство должно обеспечить справедливый и равноправный режим, отвечающий легитимным ожиданиям инвестора. Нарушение этого стандарта может свидетельствовать о необоснованности санкций, несоразмерности преследуемым целям. В свою очередь, государства могут ссылаться на запрет предъявления таких исков, опираясь на принцип чистых рук. Здесь важно доказать добросовестность инвестора и показать, что наложение санкций не было вызвано его нарушениями законодательства и имело чисто дискриминационный характер.
В свете последних новостей установленные 18-м пакетом европейских санкций новые правила для российских истцов: решения арбитражей по инвестиционным спорам, связанным с санкциями против стран Евросоюза, не будут признаваться на территории ЕС. Страны ЕС также имеют право требовать возмещения убытков у истцов. Возникает вопрос о соответствии таких ограничений международному праву и оценке арбитрами, однако уже ясно, что защита интересов в инвестарбитраже станет более сложной. Для предотвращения риска возмещения убытков российским истцам рекомендуется перенести споры за пределы ЕС — назначить арбитров, не являющихся гражданами ЕС, и обеспечить исполнение решений арбитража в других странах. При анализе риска возмещения убытков необходимо учитывать наличие активов истца в ЕС.
